Kapsalon in zorgcentrum: winkelbedrijfsruimte of niet

/in , , /door

Uitspraak rechtbank Amsterdam 27 februari 2020

Partijen hebben verschillende overeenkomsten gesloten, met als benaming “gebruiksovereenkomst”. In deze overeenkomsten staat dat het gebruik van een ruimte in een zorgcentrum betreft. De ruimte dient te worden gebruikt als kapsalon, met verkoop van aanverwante producten.

Er is sprake van een huurachterstand en verhuurder ontbindt (buitengerechtelijk) de overeenkomsten en zegt tevens – voor het geval zou worden geoordeeld dat er sprake is van huurovereenkomsten- de overeenkomsten op.Verhuurder stelt primair dat er sprake is van gebruikersovereenkomsten en stelt voor het geval dat zou worden geooordeeld dat er sprake is van huur, dan is er sprake van zogenaamde overige bedrijfsruimteen ex art. 7:230a BW en niet van winkelbedrijfsruimte ex art. 7:290 BW.

Huur-of gebruiksovereenkomsten?

De eerste vraag die terzake de overeenkomsten beantwoord moet worden is of sprake is van een gebruiksovereenkomst danwel van een huurovereenkomst. Voor het antwoord op die vraag is doorslaggevend of er sprake is van een tegenprestatie voor het gebruik van de ruimte. Verhuurder heeft gesteld dat sprake is van een gebruiksovereenkomst, omdat de overeengekomen vergoeding alleen aan te merken is als een vergoeding voor de onkosten, te weten de kosten voor het gebruik van de inventaris, de stookkosten, elektra, water en het wassen van de handddoeken.

De overeenkomsten worden aangemerkt als huurovereenkomsten, omdat gebleken is dat naast een vergoeding voor de kosten ook een vergoeding voor het gebruik van de ruimte is overeengekomen (een huurprijs). Het argument van verhuurder dat het een te laag bedrag zou betreffen om als huurprijs (tegenprestatie) te kunnen worden aangemerkt wordt verworpen. De kantonrechter verwijst in dit verband naar een uitspraak van de Hoge Raad, waarin is geooordeeld dat als voorwaarde voor het aannemen van een tegenprestatie (in de zin van art. 7:201 BW) geldt, dat de overeengekomen tegenprestaties niet van elke reële betekenis is ontbloot (HR 23 juni 2017, ECLI:NL:HR:2017:1131).

290- bedrijfsruimte of 230a bedrijfruimte?

De stelling van verhuurder dat een kappersbedrijf geen ambachtsbedrijf zou zijn wordt verworpen. De kantonrechter verwijst naar enkele andere uitspraken, waarin met zoveel woorden is geoordeeld dat het kappersbedrijf een ambacht is. Het bergip ‘ambacht’in de zin van art. 7:290 BW dient niet – zoals door verhuurder wordt betoogd- te worden beperkt tot ‘het maken of repareren van stoffelijke producten’. (ECLI:NL:RBROT:2019:4260).

Ook in eerdere uitspraken is geoordeeld dat het berope van kapper en ambacht als bedoeld in art. 7:290 BW is (ECLI:NL:RBROT:2009:BK3767, Hof Amsterdam 5 augustus 1999 ECLI:NL:GHAMS:1999:AJ0165 en Hof ’s-Hertogenbosch 24 november 2011 ECLI:NL:GHSHE:2011:BU6216).

Voor publiek toegankelijk lokaal

Kappersbedrijven vallen onder het begrip bedrijfsruimte van art.7:290 BW, mits die voor het publiek toegankelijk zijn. Partijen zijn verdeeld over de vraag of de onderhavige kapsalons voor het publiek toegankleijk zijn. Ook hier geldt dat beslissend is hetgeen partijen, mede in aanmerking genomen de inrichting van het gehuurde, bij het sluiten van de huurovereenkomst voor ogen heeft gestaan. Een in afwijking van het overeengekomen feitelijke gebruik van het gehuurde kan leiden tot toepassselijkheid van een ander regime, maar alleen wanneer de verhuurder (stilzwijgend) met dat afwijkende gebruik heeft ingestemd. Lees over een van de overeengekomen bestemming afwijkend gebruik en de gevolgen daarvan mijn andere artikel op deze website.

Op basis van de navolgende omstandigheden in onderling verband bezien, wordt geoordeeld dat er geen sprake is van een voor het publiek toegankelijk lokaal:De kapsalons zijn uitsluitend via de hoofdentree van de zorgcentra en voorbij de receptie bereikbaar; het zorgcentrum verzorgt de doorfacturatie van de kappersbehandelingen aan de bewoners; de geringe huurprijs;  en dat volgens de huurovereenkomst de bewoners van het zorgcentrum altijd voorrang krijgen.

Gelet op het voorgaande luidt de conclusie dat er sprake is van huurovereenkomsten voor overige bedrijfsruimte in de zin van art. 7:230a BW. De beëindiging van de overeenkomsten door opzegging wordt toegewezen, de verzochte ontruimingsbescherming wordt afgewezen en de datum van ontruiming wordt vastgesteld.

 

Heeft u vragen over de kwalificatie van het gehuurde en het toepasselijke huurregime, neem dat gerust contact met mij op. Dan denk ik met u mee.

 

 

Incasso kort geding

/in , , /door

Wanneer een huurder ondanks aanmaningen weigert de huur te voldoen, dan kan een incasso kort geding uitkomst bieden. In een incasso kort geding bij de rechtbank kunt u naast betaling van de openstaande vorderingen, ook ontruiming van het gehuurde vorderen. Een incasso kort geding is een relatief snelle en makkelijke manier om uw vordering door een rechter te laten vaststellen, waarna u kunt overgaan tot het incasseren daarvan.

Een incasso kort geding is in principe alleen geschikt voor betrekkelijk eenvoudige zaken, waarin de vorderingen niet (kunnen) worden betwist en wordt verwacht dat  de wederpartij niet zal verschijnen.

Laatste aanmaning

Van belang is wel dat vóórdat de dagvaarding door de deurwaarder wordt uitgebracht, eerst nog een sommatie aan huurder wordt gestuurd, per aangetekende post of deurwaardersexploot. Bij deze sommatie dient de (concept) kort geding dagvaarding als bijlage te worden meegezonden, met vermelding van de datum en tijdstip van de zitting.

Een voorlopig oordeel, vooruitlopend op het oordeel in de bodemprocedure

Wil een vordering in kort geding kunnen worden toegewezen, dan dient de vordering voldoende aannemelijk te zijn. Voldoende aannemelijk betekent dat met een grote mate van waarschijnlijkheid te verwachten is dat de bodemrechter de vordering zal toewijzen. Het oordeel in kort geding is namelijk een voorlopig oordeel, de kort geding rechter oordeelt vooruitlopend op het oordeel van de rechter in een bodemprocedure. Alleen indien de kort geding rechter het voldoende aannemelijk acht dat de huurovereenkomst in een bodemprocedure zal worden ontbonden, zal hij de ontruiming toewijzen.

Zitting

Hoe ziet de zitting van een incasso kort geding eruit? De gang van zaken wordt mede bepaald door de aan- of afwezigheid van de huurder (gedaagde partij). Komt de huurder niet opdagen, dan worden de vorderingen meestal toegewezen, mits is voldaan aan de formele eisen en de vorderingen de rechter als juist voorkomen. Een vonnis waarbij de vorderingen worden toegewezen en de gedaagde partij niet aanwezig was, wordt een verstekvonnis genoemd

Verschijnt de gedaagde partij wel ter zitting, dan kan het gebeuren dat de rechter de zitting verplaatst naar een andere datum, zodat de huurder dan inhoudelijk verweer kan voeren. Partijen kunnen er echter ook voor kiezen om een regeling te treffen.

 

Kampt u met niet-betalende huurders, neemt u dan contact op. Groos Advocatuur heeft jarenlange ervaring in het huurrecht en met de incasso van huurpenningen.

Overeengekomen gebruik van het gehuurde en de bedoeling van partijen

/in , , /door

Kort

Uitspraak van het Gerechtshof Amsterdam van 6 oktober 2020 in een zaak waarin verhuurster ontruiming vordert, omdat huurster het gehuurde nauwelijks gebruikt en daardoor tekort is geschoten in de nakoming van de huurovereenkomst. De ontruiming wordt toegwezen, dat het gehuurde inmiddels wel wordt gebruikt maakt de tekortkoming uit het verleden niet ongedaan.

De situatie

Verhuurster (apotheek) heeft aan haar vorderingen ten grondslag gelegd dat zij de (onder-)huurovereenkomst met huurder (een huisartspraktijk) is aangegaan, nadat een nabij de apotheek gelegen huisartsenpraktijk was verhuisd. Het daardoor dreigende omzetverlies hoopte zij op te vangen door een samenwerking aan te gaan met huurder. De huurovereenkomst verplicht huurder dan ook om in het gehuurde een huisartsenpraktijk te drijven. Verhuurster heeft in verband daarmee huurder gunstige huurvoorwaarden geboden. Huurder heeft, kort gezegd, niet aan de huurovereenkomst voldaan op het punt van het overeengekomen gebruik. Vanaf het begin van de huur tot 1 maart 2019 werd de praktijk af en toe bemand. De bezetting nam steeds verder af en vanaf maart 2019 was er helemaal geen bezetting door een arts meer. De ruimte is in die periode niet meer gebruikt of alleen als kantoorruimte.

De kantonrechter wijst de gevorderde ontruiming toe, huurder stelt hoger beroep in.

Hoger beroep

Volgens huurder heeft zij wel degelijk aan haar verplichtingen voldaan. Uit de huurovereenkomst blijkt dat is afgesproken dat in het gehuurde ´huisartsgeneeskunde in brede zin wordt uitgeoefend, inclusief laboratorium en psycholoog´, zodat huurder ook ervoor had kunnen kiezen om in plaats van een huisarts een psycholoog in het gehuurde te vestigen of een andere paramedicus die geen medicatie voorschrijft, in welk geval de door verhuurder gestelde gewenste omzetstijging zich evenmin zou hebben voorgedaan. Dat verhuurder bij de verhuur de intentie had om meer omzet te genereren blijkt nergens uit en was haar niet bekend, noch moest zij daarmee bekend zijn. Er zijn in het geheel geen afspraken gemaakt over de bezetting of over de aanwezigheid van een huisarts, aldus huurde.

Bedoeling van verhuurder over het gebruik van het gehuurde aannemelijk 

Het hof is, met de kantonrechter, van oordeel dat voldoende aannemelijk is geworden dat verhuurderde huurovereenkomst is aangegaan om meer omzet te genereren als gevolg van extra aanloop door de nabijheid van een huisartsenpraktijk en dat dit huurder bekend was, althans had behoren te zijn. Tussen partijen is overeengekomen dat het gehuurde gebruikt wordt ‘ten behoeve van het uitvoeren van Huisartsgeneeskunde in brede zin inclusief medische en paramedische discipline oa. laboratorium, psycholoog’ en aannemelijk is dat dat in de gegeven omstandigheden impliceert dat er een lopende huisartsenpraktijk, inclusief aldaar aanwezige huisarts, gevestigd diende te zijn. Het hof leidt dit voorshands af uit de stellingen van partijen en de in het geding gebrachte stukken, waaronder de tussen partijen gevoerde WhatsApp-correspondentie, de verklaring van de persoon die partijen met elkaar in contact heeft gebracht (die onder meer schrijft dat de bedoeling van partijen was om als apotheek en praktijk gezamenlijk op te trekken wat betreft marketing en zij zich aan het publiek wilden presenteren als apotheek- en huisartsenzorg op één adres, bijvoorbeeld door middel van een huis aan huis te verspreiden folder) en de, mede gezien de totale huurprijs, laag te noemen huur voor het door huurder gehuurde gedeelte. Dit betekent dat niet aan de huurovereenkomst wordt voldaan in het geval dat huurder in het gehuurde geen lopende huisartsenpraktijk uitoefent.

Overmacht sluit ontbinding van de huurovereenkomst niet uit. Bepaalde tekortkomingen uit het verleden kunnen niet ongedaan worden gemaakt

Het hof is van oordeel dat de ontruiming terecht is heeft toegewezen. Volgens het hof is het aannemelijk dat in eenbodemprocedure de huurovereenkomst zal worden ontbinden op de grond dat sprake is van een ernstige tekortkoming in de nakoming van de huurovereenkomst op het punt van het overeengekomen gebruik. Ook bij niet-toerekenbare tekortkoming, zoals een beroep op overmacht, is ontbinding mogelijk. Verder merkt het hof op dat het niet van wezenlijk belang is dat de situatie naderhand is verbeterd en dat vanaf 1 maart 2020 wel weer een huisarts in het gehuurde zijn praktijk heeft uitgeoefend, zij het op een beperkt aantal dagdelen, zoals door huurder aangevoerd, aangezien daarmee de tekortkoming uit het verleden niet ongedaan is gemaakt.

Deze uitspraak laat zien dat de bewoordingen van het overeengekomen gebruik nauw luisteren. Heeft u bij het vastleggen van de gemaakte afspraken over het gebruik hulp nodig of vraagt u zich af of het gebruik (of niet-gebruik) overeenkomt met de gemaakte afspraken daarover? huurrechtspecialist Groos Advocatuur kan u daarbij helpen.

Column Goede Zaken 13 oktober 2020: Huur en Corona een tussen-balans

/in , , /door

In één van mijn eerdere columns voor Goede Zaken schreef ik over de gevolgen van Covid-19 voor de huurrechtpraktijk. Inmiddels beheerst de Covid-19 pandemie al ruim een half jaar de wereld, tijd om de (tussen-)balans op te maken.

Duidelijk is dat de coronacrisis een enorme impact heeft en op veel vlakken leidt tot onzekerheid. Binnen de huurrecht praktijk heeft de coronacrisis geleid tot de nodige discussie, waaronder de vraag of een (gedwongen) sluiting van overheidswege een huurrechtelijk gebrek is dat recht geeft op huurprijsvermindering.

Gedwongen sluiting of ‘tweede golf’

In de rechtspraak wordt relatief weinig verschil gemaakt tussen ondernemingen die als gevolg van de corona maatregelen verplicht dienden te sluiten (zoals de horeca) en branches die niet gedwongen dicht hoefden, maar wel te maken kregen met omzetverlies (ook wel genoemd ‘de tweede golf’, zoals winkelruimten, reisbureaus, hotels, groothandels e.d.).

Als gevolg van de coronacrisis stapten verschillende huurders en verhuurders naar de rechter.  Dit heeft geleid tot enkele tientallen gepubliceerde vonnissen, allemaal gewezen in kort geding of door kantonrechters. Uitspraken van de hogere instanties zoals de gerechtshoven en de Hoge Raad zijn er nog niet.

De meeste vonnissen hebben betrekking op horeca en een klein aandeel op de zogenaamde ‘tweede golf’ branches. In het algemeen wordt geoordeeld dat de coronacrisis een gebrek en/of onvoorziene omstandigheid oplevert en niet valt onder het ondernemersrisico.

Dat de veel gebruikte standaard (ROZ) huurovereenkomsten het recht op huurprijsvermindering vanwege gebreken uitsluiten hoeft geen belemmering te zijn. Verschillende rechters hebben inmiddels geoordeeld dat de coronacrisis een onvoorziene omstandigheid is en dat verhuurders daarom geen beroep op deze bepaling kunnen doen.

Of huurprijsvermindering (of uitstel van betaling) aan de orde is, en zo ja, wat redelijk is, dat hangt af van de omstandigheden van het geval. In ieder geval geldt dat het belangrijk is dat de huurder de financiële gevolgen van de coronacrisis voldoende onderbouwt en niet zonder meer een lagere of helemaal geen huur gaat betalen.

Advies

Kijk verder dan alleen naar de huurprijs, er zijn meer omstandigheden om rekening mee te houden. Groos Advocatuur kan u daarbij helpen, neemt u gerust contact met mij op.

 

 

 

 

 

 

Column Goede Zaken 22 september 2020: Grenzen aan de doorberekening van servicekosten

/in , , , /door

Column voor Goede Zaken van 22 september 2020

Servicekosten

De huurder van een woon-of bedrijfsruimte betaalt naast de huurprijs voor het gebruik van de ruimte vaak ook een vergoeding voor diensten die de verhuurder levert. Die aanvullende leveringen en diensten worden ook wel servicekosten genoemd. Servicekosten vormen vaak een substantieel onderdeel van de maandelijkse lasten van een huurder en de afrekening van die servicekosten kan leiden tot geschillen tussen partijen.

Niet hoger dan de werkelijke kosten

Wanneer tussen partijen geen overeenstemming bestaat over de in rekening gebrachte servicekosten voorziet de wet voor woonruimte in een speciale procedure (art. 7:259 BW). In die juridische procedure wordt er eerst getoetst of de in rekening gebrachte servicekosten wel voor rekening van huurder komen en zo ja, of de verhuurder niet meer in rekening brengt dan de werkelijke kosten.

De Hoge Raad oordeelde eerder dit jaar dat de servicekosten in relatie moeten staan tot de werkelijke kosten. Daarmee kon de woonruimteverhuurder in de betreffende zaak geen aanspraak maken op betaling van een vast bedrag van € 450,- voor meubilering en van € 200,- voor de VvE-bijdrage per maand. De Hoge Raad oordeelde dat het ook bij een vrije sector huurwoning niet is toegestaan om (bij wijze van een gefixeerd bedrag aan servicekosten) meer in rekening te brengen dan de werkelijke kosten.

 

 

 

VVE- bijdrage doorberekenen via servicekosten

Uit de door de verhuurder (verplicht) te verstrekken specificatie zal moeten blijken welk deel van de kosten als servicekosten bij huurder in rekening kunnen worden gebracht. Een VVE- bijdrage mag niet aan de huurder worden doorbelast voorzover het gaat om eigenaarslasten (bijvoorbeeld onderhoudskosten of verzekeringskosten). VVE-kosten mogen als servicekosten slechts aan een huurder worden doorberekend voor zover deze direct zijn gerelateerd aan het gebruik van de woning.

Andere kosten doorbelasten en onredelijk voordeel

Dit neemt niet weg dat het wel mogelijk is om ook andere kosten of de eigenaarslasten (bijvoorbeeld uit de VVE -bijdrage) aan huurder door te belasten, maar dan niet onder de noemer van servicekosten. Verhuurder en huurder kunnen overeenkomen dat bepaalde kosten en de VVE-bijdrage – voorzover deze niet bestaat uit servicekosten – aan huurder worden doorbelast. Indien er tussen partijen geen overeenstemmming bestaat over deze doorbelaste kosten, dan dient de rechter te toetsen of er mogelijk sprake is van een onredelijk voordeel (art. 7:264 BW).Van een onredelijk voordeel is sprake wanneer tegenover het bedongen voordeel (hier de VVE bijdrage) geen of een verwaarloosbare tegenprestatie staat.

Toetsing door de rechter is denkbaar in het geval deze bedragen de huurder verplichten tot betaling van iets dat niet onder zijn verplichtingen als huurder valt (zoals onderhoud aan het casco of onredelijk hoge kosten voor niet woongebonden diensten). De speciale procedure voor het toetsen van de servicekosten (art.7:259 BW) is hier niet van toepassing, omdat die procedure uitsluitend ziet op servicekosten en niet op andere aan huurder doorbelaste kosten.

Bedrijfsruimte

In het geval van de huur van bedrijfsruimte hebben partijen meer vrijheid om af te spreken wat ze willen. Ook voor bedrijfsruimte geldt dat de hoogte van de in rekening gebrachte kosten in verhouding dient te staan tot de werkelijke kosten. Verder verdient het aanbeveling om jaarlijks af te rekenen (incasso risico), op voorhand te informeren wat er de afgelopen jaren werkelijk is afgerekend en om een plafond af te spreken, bijvoorbeeld dat de afrekening niet hoger dan 10% van het voorschot mag zijn.

Vraagt u zich af welke kosten u als servicekosten kunt opvoeren of bent u verwikkeld in een discussie met uw (ver-)huurder over de servicekosten? Neem dan contact op  Advocaat in huurrecht

 

 

Column in Goede Zaken 18 augustus 2020 over binnenklimaat en huurgenot

/in , , , , , /door

Tropische temperaturen en huurgenot

Steeds vaker is het in Nederland tropisch warm, een belangrijke reden om bij het sluiten van een huurovereenkomst stil te staan bij het binnenklimaat. Een goed binnenklimaat is van grote invloed op het huurgenot. Te veel warmte of kou kan leiden tot een lagere productiviteit en omzetverlies. Waartoe ben je als verhuurder verplicht, kan je aansprakelijkheid voor schade uitsluiten en wat mag een huurder verwachten?

Ondeugdelijke klimaatinstallatie of airco 

Een te hoge of te lage binnentemperatuur, of het ontbreken van een toereikende faciliteit waarmee de temperatuur in het pand kan worden gereguleerd, kan worden gekwalificeerd als een gebrek. Van belang daarbij is wat de huurder met betrekking tot het binnenklimaat mocht verwachten ‘van een goed onderhouden zaak, van de soort als waarop de huurovereenkomst betrekking heeft’. Indien er een klimaatinstallatie aanwezig is, en deze ook tot het gehuurde behoort, dan zal een niet (deugdelijk) functionerende klimaatinstallatie in beginsel worden gekwalificeerd als een gebrek. In die zin oordeelde de rechtbank Noord-Holland, ten aanzien van een horecabedrijf dat problemen had met de klimaatinstallatie. In dit geval was de verhuurder verplicht het gebrek te verhelpen en was hij ook aansprakelijk voor de schade.

Een installatie om de temperatuur te reguleren ontbreekt 

Als een klimaatinstallatie ontbreekt en partijen over de binnentemperatuur niets hebben afgesproken, dan dient op basis van alle omstandigheden te worden beoordeeld of er sprake is van een gebrek. Belangrijke omstandigheden zijn het bouwjaar van het gehuurde pand, of het is gerenoveerd en of het mogelijk was technische voorzieningen te treffen om de binnentemperatuur te reguleren.

De rechtbank Limburg oordeelde in 2017 dat het (te) hoog en langdurig oplopen van de binnentemperatuur van appartementen bestemd voor senioren gekwalificeerd moest worden als een gebrek. Het bleek onmogelijk om de binnentemperatuur voor de bewoners op een aanvaardbaar niveau te brengen. Ook de rechtbank Amsterdam oordeelde in 2011 dat er sprake was van een gebrek, wegens een te geringe capaciteit van het koelsysteem in een relatief nieuw gebouw met vrije sector woningen.

Grenzen aan uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade

Uitsluiting van aansprakelijkheid voor schade van gebreken is onder bepaalde omstandigheden toegestaan. Dit is niet toegestaan  wanneer het gaat om gebreken die de verhuurder bij het aangaan van de huurovereenkomst kende of behoorde te kennen.

Heeft u vragen of wenst u advies, neem dan contact op met Fleur Groos 06-29060900

www.groosadvocatuur.nl

 

Corona en huurprijsvermindering

/in , , , /door

 

Inmiddels zijn er enkele uitspraken gedaan over de invloed van COVID- 19 op de verhouding tussen huurders en verhuurders, meer in het bijzonder over opschorting en vermindering van de huurprijs. Het zijn allemaal uitspraken in kort geding procedures, een meer uitgebreide beoordeling valt te verwachten in een bodemprocedure.

De lijn die uit de ‘corona’- rechtspraak valt op te maken, is dat rechters de corona crisis kwalificeren als een gebrek of als een onvoorziene omstandigheid, met als gevolg dat bepaalde contractuele regelingen (zoals een verbod op opschorting en een verbod op huurprijsvermindering) opzij worden gezet. Een huurprijsvermindering van 33% en van 25% werden als redelijk beschouwd.

Belangrijkste (voorlopige) conclusies:

  • Een van overheidswege gedwongen sluiting (zoals bij horeca) is een gebrek en geeft in beginsel recht op huurprijsvermindering over de periode van de sluiting;
  • Contractuele regelingen, zoals de uitsluiting van het recht op opschorting en huurprijsvermindering wegens gebreken, kunnen op grond van een geslaagd beroep op onvoorziene omstandigheden of de redelijkheid en billijkheid opzij worden gezet;
  • Alle omstandigheden van het geval spelen een rol, waaronder

– de financiële positie van huurder vóór de uitbraak van Corona;

– de maatschappelijke positie van huurder;

–  de onderlinge verhouding tussen partijen;

– in hoeverre verhuurder afhankelijk is van de huur

  in verband met financieringslasten.

 

 

Verruiming vrije advocaatkeuze bij rechtsbijstandverzekering

/in , , , , /door

Uitspraak Hof van Justitie 14 mei 2020

Op grond van Europese richtlijnen kunnen rechtzoekenden met een rechtsbijstandsverzekering al jaren een eigen advocaat inschakelen vanaf het moment dat zij in een juridische procedure verwikkeld raken en het voorval is gedekt. Dit recht is voor Nederland vastgelegd in art. 4:67 en 4:68 van de Wet op het Financieel Toezicht (Wft.).

Artikel 4:67 Wft bepaalt dat de rechtsbijstandverzekeraar ervoor moet zorgen dat in de verzekeringsovereenkomst uitdrukkelijk wordt bepaald dat het de verzekeringnemer vrij staat een advocaat of een andere rechtens bevoegde deskundige te kiezen:

  1. om zijn belangen in een gerechtelijke of administratieve procedure te verdedigen, te vertegenwoordigen of te behartigen; of
  2. indien zich een belangenconflict voordoet.

Altijd recht op een advocaat naar keuze?

Een in de praktijk veel gehoord misverstand is dat op kosten van de rechtsbijstandverzekeraar voor ieder juridisch geschil een vrije advocaat keuze geldt. Dat is niet het geval. In de regel worden rechtsbijstandverzekeringen afgesloten op basis van een zogenaamde ‘naturapolis’. Dat betekent dat de verzekeraar anders dan in geld uitkeert: De rechtsbijstandverzekeraar vergoedt in beginsel niet de kosten van een advocaat, maar voorziet de verzekerde van rechtshulp. De verzekerde wordt daarom meestal bijgestaan door een jurist of advocaat die bij de rechtsbijstandverzekeraar werkzaam is. Alleen in de hierboven genoemde gevallen 1 en 2 uit artikel 4:67 Wft geldt een vrije advocaat keuze. Maar wat valt er onder een ‘gerechtelijke of administratieve procedure’ ?

Omdat artikel 4:67 Wft is opgesteld op basis van Europese richtlijnen, is het aan het Europese Hof van Justitie om duidelijkheid over de reikwijdte van deze termen te verschaffen. Eerder al werd duidelijk dat het erop neer komt dat met een gerechtelijke of administratieve procedure doorgaans een procedure wordt bedoeld waarvoor (op basis van de wet) verplichte procesvertegenwoordiging geldt. In 2013 voegde het Hof hieraan toe dat dat de vrije advocaat keuze ook geldt wanneer er geen verplichte procesvertegenwoordiging geldt (bijvoorbeeld in huurrecht zaken bij de kantonrechter). En in 2016 voegde het Hof hieraan toe dat de vrije advocaat keuze niet alleen geldt voor procedures bij een rechterlijke instantie in eigenlijke zin (zoals de rechtbank of het gerechtshof), maar ook bij administratieve procedure’s bij een bestuursorgaan, zoals bij de gemeente en het UWV.

Het Europese hof gaat een stap verder en heeft beslist dat de in België wettelijk geregelde buitengerechtelijke en gerechtelijke bemiddelingsprocedure ook onder de term ‘gerechtelijke procedure’ valt zoals is gedefinieerd in de EU-richtlijn. Volgens het hof kan elke fase die mogelijk tot een juridische procedure leidt, dus ook de fase die aan een rechtszaak vooraf gaat, onder het begrip ‘gerechtelijke procedure’ vallen.

Geldt de verruiming ook voor Nederland?

De uitspraak van het Europese Hof was naar aanleiding van een Belgische zaak, maar betoogd wordt dat deze ook van toepassing is in Nederland, omdat het Europese Hof is gevraagd een Europese richtlijn die voor alle Europese landen geldt te interpreteren. Het Hof is er immers om ervoor te zorgen dat het Europees recht in alle landen op dezelfde manier wordt toegepast (uniforme uitleg). Een rechtsbijstandsverzekeraar kan het verzoek om een eigen advocaat in te schakelen in de buitengerechtelijke fase dan ook niet af doen met het argument dat het hier een Belgische zaak betrof.

Volgens het Verbond van Verzekeraars is de uitspraak van het Europese hof niet van toepassing op Nederlandse rechtsbijstandverzekeringen, zo laat de belangenvereniging voor schade- en levensverzekeraars weten. In tegenstelling tot België is volgens het Verbond geen sprake van een wettelijk geregelde en met waarborgen omklede bemiddelingsprocedure. Rechtsbijstandverzekeraars zijn daarom van mening dat de uitspraak geen invloed heeft op de Nederlandse situatie. De Orde van Advocaten en verschillende advocaten denken daar anders over, de meningen zijn dus verdeeld! 

Geschillenregeling en second opinion

Artikel 4:68 Wft bepaalt dat de rechtsbijstandverzekeraar ervoor moet zorgen dat in de verzekeringsovereenkomst uitdrukkelijk wordt voorzien in een scheidsrechterlijke procedure (geschillenregeling) om geschillen tussen de verzekerde en de rechtsbijstandverzekeraar op te lossen. Deze geschillen kunnen onder meer gaan over:

  • de (juridische) haalbaarheid van de zaak;
  • de aanpak van de zaak;
  • het aangaan van een minnelijke regeling/schikking;
  • de beslissing om geen gerechtelijke procedure te starten.

De geschillenregeling geeft de verzekerde in de regel de mogelijkheid van een second opinion door een onafhankelijk derde. Dit zal vaak een advocaat zijn die de verzekerde zelf kiest. In dat geval vergoedt de rechtsbijstandverzekeraar de kosten van de second opinion.

De verplichting om te voorzien in een geschillenregeling geldt volgens artikel 4:68 lid 2 Wft echter alleen voor het geval de verzekerde wordt bijgestaan door een jurist of advocaat in dienst van de rechtsbijstandverzekeraar of een door haar aangewezen schaderegelingsbureau. De geschillenregeling geldt dus niet in het geval al gebruik is gemaakt van de vrije advocaat keuze.

Voor een  meningsverschil of een bepaald juridisch geschil van de verzekerde wel of niet onder de dekking van de rechtsbijstandverzekering valt, kan de verzekerde terecht bij het Klachteninstituut Financiële Dienstverlening (Kifid) of een gerechtelijke procedure bij de civiele rechter starten. Op dat soort kwesties ziet de geschillenregeling niet.

 

Indien u gerbuik wilt maken van de vrije advocaat keuze, meld de zaak dan bij uw verzekeraar voordat u uw advocaat opdracht geeft! Heeft u vragen over dit onderwerp of dreigt er een rechtzaak, neem dan geheel vrijblijvend contact met mij op.

Column Groos Advocatuur in Goede Zaken 9 juni 2020

/in , , , /door

Mag verhuurder de sloten vervangen?

Een voorbeeld uit de praktijk. Een huurder betaalt al maanden geen huur en de verhuurder is het beu: hij maakt het de huurder onmogelijk om het pand nog langer te gebruiken. Waarom zou de eigenaar het pand ter beschikking blijven stellen, terwijl huurder zijn betalingsverplichtingen niet nakomt?

De verhuurder vordert vervolgens betaling van de achterstallige huur, ook over de periode dat de huurder geen toegang tot het pand heeft gehad. Op zichzelf beschouwd is een verhuurder bevoegd om zijn verplichtingen op te schorten, wanneer de huurder tekortschiet in de nakoming van zijn verplichtingen. Het (blijven) verschaffen van het huurgenot betreft echter een verplichting van de verhuurder die niet kan worden opgeschort. Want de inbreuk die de opschorting op deze verplichting maakt, kan achteraf niet meer ongedaan worden gemaakt. Het eenzijdig ontzeggen van de toegang tot het pand is om die reden in strijd met de verplichtingen van de verhuurder, omdat dat feitelijk neerkomt op een (tijdelijk) einde van de huurovereenkomst. Op grond van de wet is voor het beëindigen van de huurovereenkomst een opzegging, wederzijdse instemming of tussenkomst van de rechter vereist. Over de periode dat de eigenaar de huurder de toegang heeft geweigerd, is die daardoor geen huur verschuldigd.

De zaak gaat verder: de verhuurder vervangt niet alleen de sloten, maar meent dat hij met de afsluiting de zaken in het pand, die toebehoren aan de huurder, pas hoeft af te geven nadat de huurachterstand is betaald. Het beroep op dit zogenaamde retentierecht faalt, omdat de zaken zonder toestemming van huurder in zijn macht zijn gekomen, waarmee het retentierecht niet rechtsgeldig is.

Betaalt uw huurder de huur niet of niet op tijd en wilt u weten wat u wel kunt doen als verhuurder? Neem dan geheel vrijblijvend contact met mij op.